案情

　　2017年3月，卢某等(乙方)与招商置地公司(甲方)签订认购书约定：一、卢某等认购重庆市某房屋一套,建筑面积330.49平方米，总价款1002余万元。二、乙方选择银行按揭贷款方式付款。三、如因政策变化、个人资信等不能采用贷款方式或贷款金额不足，乙方不得以此为由拒绝签署购房合同或解除本认购书。四、乙方不能采取按揭付款方式的，乙方应一次性补足房款，否则甲方有权解除合同，不退还定金。五、乙方应在签署认购书七日内，与甲方签署商品房买卖合同。六、乙方签署商品房买卖合同时，须提交如下资料：…5.《个人征信调查表》银行同意贷款回执。卢某等支付了定金50万元。其后因银行拒绝卢某等三成首付的贷款额度，本约未能签订。

　　5月，置业顾问告知可先付三成，另一成首付款先写欠条，卢某等依然未签署本约。5月底，招商置地公司解除认购书并不退还定金。卢某等起诉至法院，请求双倍返还定金100万元。

　　裁判

　　重庆市南岸区人民法院经审理认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中双方在签订认购书后，一直在积极协商签订合同事宜。认购书未约定首付比例以及付款时间等，系本约未能订立的原因，属不可归责于双方的原因。一审法院遂判决：招商置地公司退还定金50万元。

　　招商置地公司不服一审判决，提起上诉。重庆市第五中级人民法院经审理认为，卢某等如约前往拟签订合同，故其并未违反缔约义务。置业顾问与卢某等就首付款比例、支付时间等问题一直在协商处理，并非卢某等原因导致未能订立本约。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　招商置地公司提出再审申请。

　　重庆市高级人民法院认为，在商品房买卖交易当中，卖房人主要义务是按约交付房屋并协助办理产权登记;买房人主要义务是按约支付房款。招商置地公司只是协助购房人办理按揭贷款。根据认购书第三条约定，“乙方不能采用贷款方式或贷款金额不足为由拒绝签署购房合同或解除本认购书…”故卢某等不得以其无法办理三成首付按揭贷款为由拒绝签署购房合同，其理应承担违约责任。遂判决撤销一二审民事判决，驳回卢某等的诉讼请求。

　　评析

　　有一种观点认为，预约合同本身较为模糊的约定，约定内容具有不确定性，所以确有磋商的必要，如果磋商不成就不是双方当事人的原因，属于不可归责事由。笔者认为，预约合同是独立的合同，具有合同效力，即使有合同部分内容未予明确约定，也可通过合同法上的解释方法得以完善。因此，签订本约为严格责任，当事人一方如拒绝签订本约，则适用定金罚则，双方当事人按约进行了磋商并不能构成免责事由，应当进一步分析本约未能达成的原因。

　　1.从预约合同的内容来看。双方约定采取的付款方式是支付部分现金并向银行按揭，贷款额度问题是否达成一致，当事人都受认购书的约束。根据合同约定：“不能采用贷款方式或贷款金额不足，乙方不得以此为由拒绝签署购房合同或解除本认购书”。因此双方仍有签订本约合同的义务。从另外一个角度而言，卢某等可以选择三成或者四成首付，以利于合同目的的实现，但不能拒绝签订合同，三成还是四成首付款实质上并不是双方合意出现了障碍，而是卢某等欠缺支付能力。从本案查明的事实亦可印证：卢某等在三成首付比例的时候，银行不同意其贷款额度;在置业顾问告知他们可先付三成，另一成首付款先写欠条的情况下，卢某等仍未签署本约。法院有理由相信，卢某等因为自身支付能力的问题而拒绝签署本约合同。

　　2.履行合同义务的先后顺序来考察哪一方是违约一方。围绕按揭额度和首付款比例问题，事实上可能涉及三方当事人的利益，即出卖人、买房人和银行。银行考虑贷款的风险及收益从而确定按揭贷款比例;买房人亦根据自身支付能力考虑如何贷款符合自身利益最大化;作为出卖人的开发商希望尽快获得现金，这是对其比较有利的。所以，三方都有违反相关义务的可能性，应当从合同设定的义务的先后顺序入手考察哪一方违反合同义务。预约合同中约定乙方签署本约合同时，须提交《个人征信调查表》银行同意贷款回执，但买房人没有证据证明其已经取得了银行同意的回执单从而免责。

　　3.从合同的相对性角度来看付款义务。认购书中明确了银行按揭比例由银行审批决定，而且约定如果买房人无法获得按揭款项，则需支付购房全部的现金。因此，从合同的相对性角度来考察，招商置地公司并非卢某等申请银行按揭贷款合同的相对方，其只是协助卢某等办理银行按揭贷款，按揭贷款额度最终是由银行确定。从合同的条款来看，能否按揭、按揭比例是多少等问题责任方在买房人一方，是买房人的支付义务问题，故买房人以按揭比例为由拒绝签订合同，则应当认定其违反预约合同从而承担违约责任。