刑 事 裁 定 书

　　(2020)皖04刑终169号

　　原公诉机关安徽省寿县人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)王耀庆，曾用名王跃庆，男，回族，1965年10月1日出生，安徽省寿县人，小学文化，无业，住安徽省寿县。曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2014年3月31日被寿县人民法院判处有期徒刑七年六个月。因发现其在服刑期间有漏罪，寿县公安局于2019年4月26日将其从安徽省白湖监狱解回寿县后刑事拘留，经寿县人民检察院批准，2019年4月30日被寿县公安局执行逮捕，现羁押于寿县看守所。

　　辩护人裴国强，安徽震一律师事务所律师(法律援助)。

　　原审被告人刘德明，绰号“疙瘩喜”，男，汉族，1982年8月6日出生，安徽省寿县人，文盲，无业，户籍地寿县，住。因犯聚众斗殴罪于2003年8月21日被判处有期徒刑二年;因犯寻衅滋事罪于2014年2月17日被判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月11日被寿县公安局刑事拘留，2019年1月7日由寿县公安局决定对其取保候审。

　　原审被告人杨扬，男，汉族，1984年9月18日出生，安徽省寿县人，初中文化，无业，住寿县。因犯故意伤害罪于2004年12月3日被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月14日由寿县公安局决定对其取保候审。

　　安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人王耀庆、刘德明、杨扬犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月18日作出(2020)皖0422刑初262号刑事判决。原审被告人王耀庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

　　原判认定：2010年12月16日晚，被告人王耀庆在寿县南门外“聚龙湾浴场”内，因琐事与被害人杨某发生纠纷后，电话邀约被告人刘德明、杨扬。刘德明、杨扬持刀到浴场将杨某砍伤。经寿县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定，杨某所受损伤属轻伤。

　　同时查明：2014年3月21日王耀庆因犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑七年，罚金10000元，犯容留他人吸毒罪被判处的有期徒刑一年，罚金10000元，决定执行有期徒刑七年六个月，罚金二万元。刑期自2015年12月9日至2023年3月17日。刘德明因犯聚众斗殴罪于2003年8月21日寿县人民法院以判处有期徒刑二年;因犯寻衅滋事罪于2014年2月17日寿县人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月。杨扬因犯故意伤害罪于2004年12月3日寿县人民法院判处有期徒刑一年。

　　2019年4月26日王耀庆被寿县公安局从服刑监狱解押回寿县看守所。2018年12月11日刘德明被抓获归案。2018年12月14日杨扬被传唤到案。

　　另查明：经安徽高诚司法鉴定所鉴定，杨扬案发时处于精神分裂症缓解期，其辨认与控制能力无明显削弱，具有完全刑事责任能力，目前有诉讼能力。

　　上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：

　　(一)书证

　　1.立案决定书、拘留证、取保候审决定书证实：寿县公安局于2011年5月17日决定对杨某被伤害案立案侦查。刘德明于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月7日被寿县公安局取保候审。杨扬于2018年12月14日被寿县公安局取保候审。

　　2.控告书证实：2011年5月11日杨某所受损伤被伤情鉴定为轻伤。2011年7月26日杨某于对王耀庆提出书面控告。

　　3.王耀庆、刘德明、杨扬的户籍信息证实：三被告人的出生年月及户籍所在地等基本情况。

　　4.安徽省寿县人民法院刑事判决书证实：⑴2014年3月21日王耀庆因犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑七年，罚金10000元，犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，罚金10000元，决定执行有期徒刑七年六个月，罚金二万元。刑期自2015年12月9日至2023年3月17日。该份(2013)寿刑初字第00256-1号刑事判决书同时证实了王耀庆绰号为“啊庆”，印证了被告人杨扬对王耀庆绰号为“啊庆”的供述。⑵刘德明因犯聚众斗殴罪于2003年8月21日寿县人民法院以判处有期徒刑二年;因犯寻衅滋事罪于2014年2月17日寿县人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月。⑶杨扬因犯故意伤害罪于2004年12月3日寿县人民法院判处有期徒刑一年。

　　5.归案经过说明证实：2019年4月26日王耀庆被寿县公安局从服刑监狱解押回寿县看守所。2018年12月11日刘德明被抓获归案。2018年12月14日杨扬被传唤到案。

　　(二)鉴定意见

　　1、寿县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤鉴定书证实：杨某所受损伤属轻伤。

　　2、安徽高诚司法鉴定所司法鉴定意见书证实：被鉴定人杨扬案发时处于精神分裂症缓解期，其辨认与控制能力无明显削弱，具有完全刑事责任能力，目前有诉讼能力。

　　(三)被害人杨某陈述及辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份信息情况说明证实：案发那天晚上9点多钟，我与姚某、王某1酒后到“聚龙湾浴场”洗澡。我们还有两人没洗时，一个老头和一个叫“老凯”的服务员到房间要登记我们的身份证，我说“我们还没洗呢”，他说“到时间了要身份证了”，我们就说“没有”，他们就出去了。随后又有人敲门，我打开门后看见来了一帮人，王耀庆(案发后我辨认出的照片上的人)找我要身份证，我说“一张身份证行不行”，他说可以。我就将身份证交给他们登记了。他们出去时可能是我关门用劲大了点，他们又敲门，我将门打开后“老凯”就打了我一拳，我们三个见势头不对，就下楼退房了，此时看见王耀庆在大厅内打电话，吴某、周某也在场，我正在穿鞋时突然进来两个人对着我就砍，砍了三刀就走了。当时姚某、王某1他俩跑的快，没有被砍。

　　后经我托人打听，当晚砍我的两个人中有一个叫“疙瘩喜”。

　　经依法辨认，杨某从一组十张不同男性正面免冠照片中辨认出5号照片上的王耀庆就是犯罪嫌疑人(该辨认笔录虽没有被辨认人的身份信息，但结合公安机关在补充侦查时就此所作的说明，可以作为证据使用)。从另一组十张不同男性正面免冠照片中辨认出7号照片上的刘德明就是犯罪嫌疑人。

　　(四)证人证言

　　1.张某1的证言证实：2010年冬季的一天晚上，我和吴某、周某在周家谈事情时，杨某在南门外“聚龙湾浴场”打电话给吴某，说他酒喝多了，叫吴某去接他，随后，我们三人就乘吴某的车子来到该浴场，进到一楼大厅后看见杨某坐在沙发上穿鞋，他当时因为酒喝多了，连鞋子都穿不上，当时王耀庆从二楼走了下来，边走边骂杨某。因为我和王耀庆以前就认识，他就问我“你怎么在这”，我讲“他喝多了，我们来接他的(指杨某)”，王耀庆讲“好，不讲了，你们走吧”。当时杨某喝醉了，就在那里反复讲王耀庆为什么在二楼时要打他，王耀庆没吱声，接着王耀庆就打了一个电话。随后，从外面进来两个年轻人，每人手拿一把长刀，王耀庆见到这两个人进来之后，就冲到吴某跟前将吴某扣住用拳头打吴某。那两个年轻人就持刀开始砍人，其中一人还将周某的头砍烂了，周某对他讲了一句什么话我现在记不得了，讲完之后，那个人就不砍他了，接着这个人就回手砍吴某，被我用胳膊挡掉了，另外一个人就去砍杨某，接着他就跳到沙发上站着，双手持刀将杨某的左肩膀插伤。我见情况紧急，就喊“大庆(指王耀庆)你不能这样干”，王耀庆听后挥了一下手，那两个人没吱声就跑掉了，随后，我们就分别打报警电话和医院的电话。

　　案发当晚，杨某是和王某1、姚某一道去洗澡的，但杨某被砍时他俩都在浴场外面来。

　　杨某被砍之后，我了解到起先是杨某在浴场二楼休息时，因为服务员要身份证的事情与他人发生纠纷，接着几个人进到房间打了杨某几下，因而发生冲突，之后，杨某打电话给吴某被对方误认为是叫人来打架的。

　　2.吴某的证言、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份信息情况说明证实：案发那天晚上，我和张某1、周某在南门外周某家谈事情时，杨某打电话对我讲他酒喝多了，叫我开车到“聚龙湾浴场”接他。我开车和张某1、周某来到浴场后，在浴场一楼大厅，看见杨某坐在大厅沙发上，王耀庆(当时与他只是见面熟，后来才知道他的姓名)站在通往二楼的楼梯处骂杨某。张某1就过去和王耀庆讲了两句话，大概意思就是我们把杨某拉走，都不要吵了，就在此时，从大厅外冲进两个年轻孩子，每人手持一把长刀，当我过去想把杨某拉走时，其中一个人从我身后上来就把杨某的头部砍淌血了，接着，那两个人就砍杨某，其中还有一个人用刀扎杨某的肩膀，我和周某上去制止时，周某的头部还被砍了一刀，一个人想砍我时被张某1拉住了，他们砍了人之后就跑掉了。然后我们就报警了。

　　我到浴场后才知道，当晚杨某是和王某1、姚某一道去洗澡的，我们到场时看到王耀庆在骂杨某，应该是他们之间发生了矛盾，但不知道具体原因。杨某被砍后，我在浴场外面看到了浴场的“老凯”和一个高个子服务员。

　　经依法辨认，吴某从一组张不同男性正面免冠照片中辨认出5号照片刘德明就是“疙瘩喜”。

　　3.周某的证言证实：2010年12月16日晚上，我和吴某、张某1在我家谈事情时，吴某接了一个电话后讲是“小举子”打的电话，他酒喝多了，在“聚龙湾浴场”让他去接一下，随后，由吴某开车我们就往浴场去了，我们三人进到浴场大厅后，看见一个男的站在往二楼楼梯处与坐在沙发上的一个人在争吵，因为我不认识“小举子”，但根据现场情况我判断坐在沙发上的人应该是他。随后，我就听到跟“小举子”吵架的那个人讲了一句“进来”，接着就有两个年轻孩子各拿一把刀，进入大厅后就砍，其中一个孩子朝我头上砍了一刀，我就对他讲“我不是来打架的”，他听了之后就不砍我了。另外一个孩子砍的“小举子”，砍我的那个人也去砍的“小举子”。我记忆深刻的是有一个孩子用刀插的“小举子”肩膀。整个过程不过一二分钟，那两个孩子就跑掉了。

　　4.代某的证言证实：2010年12月16日晚上我是“聚龙湾浴场”值班经理。当晚7、8点钟，有三个客人酒后来到浴场洗澡，服务员将他们安排到208房间。按规定，如果客人过夜要提供身份证登记，大约10点钟左右，我通知当班服务员徐佩壮到208房间要客人的身份证登记，等我从一楼来到二楼时，就听徐佩壮在发牢骚，讲他干事情还被人骂，我安慰了他两句就下楼了。11点多钟时，我再次通知徐佩壮到208房间要客人的身份证登记，随后，就听到二楼有客人在吵话，我上到二楼时得知是208的客人因为老徐找他们要身份证登记一事骂了老徐，210的客人路过时以为是骂他的，双方就吵了起来，当时双方都喝酒了。208的三个客人说要退房，我就将他们送到一楼大厅。这三个客人在换鞋时，其中一个最瘦的客人还在骂，接着，有两个年轻孩子进到浴场大厅，其中一个人从怀里拿出一把刀就要朝二楼下来的三个客人砍，我们王老板上去劝他们，他们不听，我吓得就把她拉院子里去了，大厅里面具体是怎么砍的，我没有看到。

　　5.张某2的证言、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份信息情况说明证实：我平时在“聚龙湾浴场”从事管理工作。案发当晚，我在浴场上班时，来了三个顾客洗澡，开的是二楼的房间，其中一个客人做完按摩不给钱，技师告诉我之后，我就上楼打了他两耳光，当时有朱某、代某、肖家兵等人在场。11点多钟时，我听到一楼大厅乱哄哄的，当我走到二楼至一楼的中转台时，看见“疙瘩喜”拿一把长刀朝坐在沙发上的一个人砍，这个人就是之前我打他耳光的那个客人。我见状就吓得躲起来了，之后的事情就没看见了。

　　在我打那个客人之前，我看到王耀庆在二楼一个包间内休息。

　　同时陈述了打架的人不是自己叫来的，因为自己害怕在打架之前打了那个人两耳巴的事受到牵连，所以躲到合肥去了。

　　经依法辨认，张某2从一组张不同男性正面免冠照片中辨认出5号照片刘德明就是“疙瘩喜”。

　　6.朱某的证言证实：2010年12月16日晚上我和代某、张某2在“聚龙湾浴场”二楼值班。大概11点钟左右，服务员徐佩壮(我们平时喊他老徐)到208房间找三个客人要身份证登记时，其中一个客人酒喝多了，就抱怨老徐，老徐向他解释时，他就骂了老徐，这时正赶上210房间的客人路过，就问208的这个客人“你骂谁”，208的客人立马回了一句“就骂你的”，他俩就骂起来了，208的客人就说“你可是老板，把你们老板找来”，210的客人说“我就是老板”，随后他俩又发生推搡，他俩被我们拉开后208的三个客人就先下楼退房了。210的客人后来什么时候走的我没看到，至于楼下砍人的事我没看见，但我知道被砍的人就是和210的客人发生争吵的人。双方的客人都经常来我们浴场洗澡，我只是见面熟，但叫不出姓名。

　　7.王某1的证言证实：案发当晚8、9点钟，我与杨某、姚某到“聚龙湾浴场”洗澡，由于我们是酒后去的，到房间就睡着了，后来我被打闹声弄醒了，看见有三四个人在打杨某，其中有一个人叫“老凯”，我和姚某拉他们时也被打了几下，将他们拉开后，我和姚某就把杨某拉到一楼大厅坐下，这时张某1和“大旭”也来了，他俩是杨某叫来送他回家的。我和姚某出去将车子开到大厅门口时，就看到两个年轻孩子提着砍刀出门，当看到杨某被砍伤后我就报警了。

　　8.姚某的证言证实：案发当晚，我和杨某、姚某酒后到“聚龙湾浴场”洗澡，当时安排的房间在二楼，大约晚上11点多钟，一个服务员到我们房间要身份证登记，我们当时正在休息，杨某就埋怨服务员打扰了，他就骂了服务员几句，接着服务员就和他对骂起来，我们也和这个服务员争吵起来，正在争吵时，浴场一个叫“老凯”的进来也和我们发生了争吵，“老凯”和服务员就动手打我和杨某，被王某1拉开之后我们就准备走了，当时杨某就打电话叫人来，就在电话中讲我们在浴场吵话了，对方也打电话叫人来了。我们三个在一楼门厅时，吴某和周某也赶到了，杨某在大厅换鞋时我和姚某就出去开车去了，等我将车子开过来时，我发现杨某已经被人砍伤了，但杨某怎么被人砍伤的我没有看见。

　　9.王某2的证言证实：我是“聚龙湾浴场”经营者。案发当晚11点多钟，我们浴场值班经理代某打电话对我讲二楼有两帮客人打架了，我到二楼时打架的人已经被拉开了。后来有三个客人在一楼大厅骂，在二楼有两个客人说话声音特别大，我一看面熟，就问他们怎么了，他们说你无关，你不要管。二楼那个客人下来时，我怕他们在我这里打架，就推这个客人，让他上楼，但双方都说不要我管，就在我推他上楼的这个人用电话喊人时，有两个孩子手里拿着刀进到大厅就砍，但我没有看到具体行为，后来警察就来问我他们的房间，我说被砍的客人住8208，砍人的住8210。

　　10.马某的证言证实：该案案发几个月后,我听“聚龙湾浴场”老板王晓慧说王耀庆在浴场里洗澡时与客人发生了纠纷之后，打电话叫“疙瘩喜”(刘德明)带人来将客人砍伤了。

　　(五)被告人的供述与辩解

　　1.被告人王耀庆的供述与辩解：我家属和长辈们平时就叫我“庆子”。2010年12月16日晚上9点半钟，我和隗维从堰口镇开车回来顺便去“聚龙湾浴场”洗澡，我们洗澡的房间号记不得了，我和隗维下池子走在过道时，遇见另一个房间的客人与服务员在吵话，我就伸头去看是怎么回事，当时这个客人就骂了一句，我就说“你骂谁个”，那个人就说“我又没骂你”，其他人讲他喝多了，我就没理会他，就下池子洗澡了。洗好澡之后我就和隗维走掉了，走的时候我看到一楼大厅有人，但都不认识他们，当时吧台的服务员应该看到我了，具体是哪个服务员我记不得了。

　　我认识“聚龙湾浴场”的老板王某2，但我没有参与那天晚上的伤害案。

　　2.被告人刘德明的供述与辩解及辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份信息情况说明证实：具体案发的时间我记不得了，那天有点冷，我和朋友杨扬在西门口城墙上跑步时，接到王耀庆的电话，他连打了四次电话，他在电话里对我讲“你快过来，我在‘聚龙湾浴场’被人打了”，我挂了电话就对杨扬讲“王耀庆被人打了”，杨扬讲“我们去看看”，我讲“我们去我的摩托车上拿两把刀”，于是我和杨扬打的到北过巷的网吧门口，从摩托车上拿了两把刀，我拿的是狗腿刀，杨扬拿的是东洋尖刀。然后，我俩又打的去了“聚龙湾浴场”，我和杨扬进到浴场一楼门厅时，看见王耀庆在大厅往二楼楼梯处。王耀庆看见我们就讲“就他，小喜子给我打”，于是我上前朝王耀庆指的那个男的脸上打了一拳，将他打倒在沙发上，之后用刀朝那个男的头上砍了一刀，杨扬在我砍过那个人之后，也上去砍了那个人两三刀。当时对方有五个人，在我控制那些人时，王耀庆还上前朝对方一个男子脸上打了两拳。杨扬说有个男的要夺他的刀，他要上去砍那个人，被我拦住了，我用刀把子朝那个男子的头砸了一下。之后，我和杨扬就带着王耀庆跑到浴场外面打的逃跑了。

　　我们三个跑的途中我还抱怨杨扬为啥要动手，因为在去浴场的途中我交待过杨扬，只要帮我架势就可以了。

　　经依法辨认，刘德明从一组张不同男性正面免冠照片中辨认出3号照片上的杨扬。

　　3.被告人杨扬的供述与辩解：案发那天晚上，我跟刘德明在城墙上跑步时，刘德明接了一个电话后对我讲“啊庆”讲他在“聚龙湾浴场”被打了，让我们赶紧过去，然后我和刘德明来到一家店里，刘德明拿了两把弯把子砍刀，每把有二尺长，给我一把，他自己一把。我俩拿了刀之后是怎么去的“聚龙湾浴场”以及具体几点钟到的我都记不清楚了。我跟在刘德明后面进到浴场一楼大厅时，看见“啊庆”正在与人吵话，我记得当时“啊庆”打了对方，接着刘德明上去先用拳头打了那个与王耀庆吵话的男子，然后，刘德明一只脚站在板凳上，一只脚站在沙发上，用刀朝那个男子头上砍了一刀，我看到刘德明砍人之后，也跟上去砍了那个男的两三刀，砍在他后背上了，随后，我和刘德、“啊庆”就一齐跑掉了。“啊庆”的大名叫王耀庆。

　　一审法院认为：被告人王耀庆因琐事与他人发生不悦后，邀约被告人刘德明、杨扬持凶器随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，三被告人的行为均已经构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。被告人王耀庆邀约、指使其他被告人手持凶器对被害人实施殴打行为,起主要作用,系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人刘德明、杨扬受邀约参与寻衅滋事，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人刘德明、杨扬归案后能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。在一审审理期间，被告人刘德明、杨扬赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，经司法行政机关调查评估，刘德明、杨扬具备社区矫正的条件，依法对被告人刘德明、杨扬适用缓刑。被告人王耀庆在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前被发现有漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行相应的刑罚。根据被告人王耀庆、刘德明、杨扬的犯罪事实、情节和在共同犯罪中的地位、作用及认罪态度、悔罪表现，结合公诉机关的量刑建议，对被告人王耀庆依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第七十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(一)项、第(四)项的规定;对被告人刘德明、杨扬依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十二条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(一)项、第(四)项、第八条的规定，判决：一、被告人王耀庆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月;与之前因犯贩卖毒品罪被寿县人民法院判处有期徒刑七年，罚金10000元，犯容留他人吸毒罪被寿县人民法院判处一年，罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，罚金人民币二万元。二、被告人刘德明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、被告人杨扬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

　　王耀庆上诉提出：原判认定事实不清，证据不足。案发当天其只是在“聚龙湾浴场”洗浴，并没有与被害人杨某发生过纠纷，是杨某与浴场的人发生矛盾。其也不认识刘德明、杨扬二人，更没有邀集刘德明、杨扬殴打杨某，纯属刘德明等人诬告陷害。原判认定的事实没有现场监控视频及其与刘德明通话记录为证，属事实认定错误，要求二审依法撤销原判，改判其无罪。

　　其辩护人提出原判认定王耀庆构成寻衅滋事罪的事实不清，证据之间相互矛盾，不能排除合理怀疑，应按照有利于被告人的原则改判其无罪。主要理由如下：1、没有电话通讯记录等直接证据证实刘德明、杨扬系受王耀庆邀集实施犯罪行为;2、刘德明、杨扬供述案发当晚8点多接到王耀庆电话，而砍人发生在11点多，与常理不符。且本案多名证人证言之间存在矛盾，如是被告人王耀庆邀集的，刚打完电话刘德明、杨扬就从大厅冲进，更不符合常理;3、本案中刘德明原系该浴场经理，王耀庆仅仅是浴场的顾客，现场应由刘德明指挥更符合常理，且根据被害人杨某的陈述，其当晚醉酒至穿不上鞋，根本无法辨认究竟是谁打的其，事实上是张某2打人，其只是根据事后打听来的事实进行指控而已;4、侦查机关未作现场勘查、也未调取现场监控录像;5、侦查机关接到报案后长达9年的时间不找被告人刘德明、杨扬询问，在询问过王耀庆后未对其立案，充分说明该案尚达不到事实清楚、证据确实、充分的证据标准;6、被告人王耀庆作为浴场的顾客仅仅是和其他顾客有误会而已，没有伤害他人的犯罪动机。

　　经审理查明：原判认定上诉人王耀庆、原审被告人刘德明、杨扬犯寻衅滋事罪的事实，有经一审判决书所列的书证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审期间上诉人王耀庆及其辩护人均未提交能够影响定罪量刑的新证据，本院对原判认定的事实予以确认。

　　关于上诉人王耀庆及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，王耀庆不构成寻衅滋事罪的辩解辩护意见，经查，案发当晚，王耀庆因琐事与被害人杨某在“聚龙湾浴场”内发生矛盾，并互相谩骂的事实有证人张某1、吴某、代某、朱某、王某2的证言证实，后王耀庆电话邀集刘德明、杨扬两人对杨某实施殴打，并造成杨某轻伤的事实有同案犯刘德明、杨扬的供述，被害人杨某的陈述，证人张某1、吴某、周某、代某等人的证言、相关辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实，虽然没有现场监控录像或通讯记录等直接证据予以证实，但在案的证人证言、同案犯供述、被害人陈述与在案的客观性证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实王耀庆邀集刘德明、杨扬实施寻衅滋事行为的事实，王耀庆依法构成寻衅滋事罪。此节上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。

　　本院认为，上诉人王耀庆因琐事与他人发生纠纷后，邀集原审被告人刘德明、杨扬持凶器随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，三人的行为已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。上诉人王耀庆邀约、指使刘德明、杨扬持凶器对被害人杨某实施殴打,起主要作用,系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。原审被告人刘德明、杨扬受邀约参与寻衅滋事，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人刘德明、杨扬归案后能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人刘德明、杨扬积极赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人谅解，经司法行政机关调查评估，刘德明、杨扬具备社区矫正的条件，依法对原审被告人刘德明、杨扬适用缓刑。上诉人王耀庆在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现有漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行相应的刑罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长　肖　丽

　　审判员　王　坤

　　审判员　张玉蓉

　　二〇二〇年七月二十三日

　　法官助理李林

　　书记员吴子敏

　　附本案相关法律条文：

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。