刑 事 裁 定 书

　　(2017)豫17刑终502号

　　原公诉机关正阳县人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)黄玉东，曾用名黄豫东，男，1976年7月9日出生，汉族，小学毕业，原籍河南省汝南县，户籍所在地广东省阳西县，现住地广东省珠海市。因犯故意伤害罪于2012年7月20日被驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年8月8日刑满释放。因涉嫌诈骗于2014年10月9日被正阳县公安局决定刑事拘留(网上追逃)，于2014年10月19日被广州铁路公安处珠海车站派出所民警抓获，于当日被羁押于珠海市第一看守所，于2014年10月24日被正阳县公安局民警临时寄押带回，后于2014年10月25日被正阳县公安局刑事拘留，于2014年11月8日，被正阳县公安局决定取保候审予以释放。因涉嫌诈骗于2016年2月6日再次被正阳县公安局决定刑事拘留(网上追逃)，于2016年3月2日被正阳县公安局抓获后刑事拘留。因涉嫌诈骗犯罪于2016年3月16日经正阳县人民检察院批准逮捕，于2016年3月17日被正阳县公安局执行逮捕。

　　正阳县人民法院审理正阳县人民检察院指控被告人黄玉东犯诈骗罪一案，于2017年11月9日作出(2016)豫1724刑初365号刑事判决。宣判后，原审被告人黄玉东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原审法院认定：2009年5月8日，被告人黄玉东在驻马店市成立河南某陆投资担保有限公司驻马店分公司(以下简称某陆驻马店分公司)，黄玉东任法定代表人。2009年底，借款人李某(驻马店市人)向某陆驻马店分公司借款20万元用于个人经营，用其兄李某2的门面房作担保，借款期限6个月，出资人是贾某(郑州市人)，三方签订合同，并在驻马店市房地产交易管理所办理抵押登记手续。

　　2010年左右，被告人黄玉东通过赵某1(被害人赵某4姐姐)与赵某4相识，后黄玉东在正阳县开办养牛场，曾暂住位于正阳县赵某4的三楼房屋。2010年5月，黄玉东陪同赵某4以开办别克汽车4S店资金短缺为由，以赵某4在正阳县的房产作为抵押向正阳县农村信用社申请贷款。2010年5月31日，在正阳农村信用社向赵某4发放贷款前，黄玉东安排某陆驻马店分公司出纳王某向赵某4即将发放贷款的银行卡内存款8000元，随后其让赵某4到柜台取款，分两笔将该8000元取出(于2010年5月31日11时17分无折存现8000元，于11时37分有折取现5000元、于11时46分本行ATM取款3000元)。当日12时19分，正阳农村信用社将70万元贷款发放至赵某4银行卡内。当天15时许，黄玉东借用崔某的身份证分两笔从赵某4银行卡支取30万元，其中提取的现金10万元用于偿还黄玉东个人外欠叶某的借款(实际借款金额为6万元)、转账给贾某的20万元用于支付借款人李某暂无力偿还出资人贾某的已到期本金，并向赵某4谎称该30万元全部用于替李某做“代偿”可从中获取高额利息，隐瞒了10万元用于归还个人欠款的事实。事后黄玉东既未向赵某4提供抵押物办理投资担保用款手续，也未出具任何收据。大约半年后，李某向某陆驻马店分公司归还所借20万元款项及逾期利息，某陆驻马店分公司的财务人员将该款入账后被黄玉东支出。2015年7月17日，叶某通过银行卡转账，退还黄玉东多偿还的4万元。期间赵某4多次向黄玉东追要该30万元，黄玉东以种种理由推脱，拒不还款，期间曾安排他人冒充“李某”使用手机号码为138××××7266(经查证系被告人黄玉东的表侄赵某生前使用的手机号码)欺骗赵某4，制造经济困难，无法还款的假象。直至2014年11月10日，黄玉东被公安机关抓获后才经由正阳县公安局刑警大队向赵某4退款2万元现金，其所使用的30万元中的余款28万元至今没有退还赵某4。

　　认定上述事实，有被告人黄玉东的供述、被害人赵某4的陈述、证人崔某、贾某、李某、涂某、王某、杨某、赵某1、赵某2、苏某、叶某、胡某、牛某、程某、皮某、张某、赵某3、霍某的证言、(2012)驿少刑初字第112号刑事判决书、正阳县公安局接受刑事案件登记表及立案决定书、在逃人员登记撤销表、广州铁路局珠海车站派出所民警出具的“犯罪嫌疑人归案情况说明”、取保候审决定书、释放通知书、及抓获经过、正阳县农村信用合作社信贷资料、取款、存款交易明细及崔某、赵某4二人身份证复印件、河南某陆投资担保有限公司及某陆驻马店分公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、驻马店市工商局私营企业基本注册信息查询单、正阳县工商局证明、驻马店市房地产交易管理所情况说明、反映材料、收条、借条及债权转让通知、叶某工商银行信用卡交易明细、查询存款汇款通知书、手机短信照片、结婚登记情况查询、正阳法院民事案件材料、信阳监狱罪犯入监登记表、会见记录、居民死亡医学证明书、视听资料等证据证实。

　　原审法院认为：被告人黄玉东以非法占有为目的，以替被害人赵某4做“代偿”为名，支取被害人银行卡内30万元，仅用其中20万元用于所谓“代偿”，同时隐瞒真相，将其中10万元用于归还个人欠款，拒不归还，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。

　　对被告人黄玉东及辩护人的辩解意见。经查，首先，诈骗罪是指犯罪行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，使得被害人产生错误认识并基于错误认识处分财产，犯罪行为人取得财产后进行占有，导致被害人受到财产上的损失的一种犯罪行为。黄玉东到案后，供述之间互相矛盾，无法自圆其说，主观上明显存在避重就轻、回避案件主要事实，意图掩盖其非法占有的故意。黄玉东辩称其与赵某4之间存在“同居关系”、款项属于同居期间正常经济往来的内容。按照其所称，到案后可如实供述，并不需要掩盖如何转、取款的经过。同时在其所称双方存在所谓“同居关系”的情况下，完全可以让被害人按照其要求转取款，但是却在身份证“丢失”或“未携带”，自己无法完成转、取款的情况下，寻找使用案外人的身份证帮助其实施该行为。其辩称的内容与行为之间明显存在逻辑上的矛盾，亦与常理不符。

　　其次，被害人赵某4在第一时间发现后，向黄玉东询问，黄玉东称是替赵某4向借款人李某做“代偿”，但事后在被害人的多次催促下，黄玉东既不让被害人与借款人、担保公司之间签订三方协议，也不办理房产抵押手续，又不把借款人抵押的他项权证交给被害人。在李某已经偿还所借20万元和利息，叶某将多收的4万元退还给黄玉东，并且赵某4向公安机关控告黄玉东犯罪并予立案的情况下，黄玉东仍拒绝归还所占有的被害人项某。黄玉东称告知了赵某4这30万元中为李某做“代偿”20万元，偿还叶某借款10万元。赵某4对此予以否认，并称在被害人多次向其追要款项的时候，黄玉东向被害人提供了所谓“李某”的手机号“138××××7266”，让其找“李某”催要，赵某4多次与该手机号使用人联系，向该号码发送短信催要借款。该手机号码为赵某(被告人黄玉东的表侄子)使用。李某称其并未使用该手机号码，也不认识被害人赵某4。因此，黄玉东的行为带有明显的欺骗性，意图安排他人冒充“李某”，制造资金困难，无法还款的假象，借此达到占有诈骗款项的目的。黄玉东称赵某4与赵某熟识并互有联系，仅有黄玉东本人供述，无其他证据相互印证，无法予以证实。

　　再次，从本案的证据分析来看，在被害人赵某4的贷款发放前，黄玉东安排其公司出纳王某向赵某4刚办理的用于发放贷款的银行卡内转账8000元，后让赵某4帮其到柜台取款，因密码错误，导致赵某4与银行柜员发生争执，后分两笔将该8000元取出。黄玉东辩称其需用钱才让王某转款，却无法合理解释本人用钱不是直接转到自己的银行卡，而是打款到被害人的银行卡。其行为的反常，与被害人陈述称贷款所用银行卡由黄玉东办理，提前向该银行卡汇入款项的目的是为了在被害人帮其取款时便于获取银行卡密码的内容，在逻辑上能够相互吻合，可以认定黄玉东在实施转取款行为前为获取被害人的银行卡密码是有预谋的。虽然被害人在公安机关的陈述有相互矛盾之处，但是其是在尚未掌握被告人如何转取款的相关证据前提下，为保障自身权益，促使侦查机关立案所作的陈述，具有不当之处。但在侦查机关立案调查取证后，其陈述还原了案件的基本事实。综上，黄玉东是以替赵某4做“代偿”为名转取被害人银行卡内的30万元，但是仅以“代偿”为名向贾某偿还了20万元，同时掩盖真相，将另外取出的10万元现金用于偿还个人债务，使被害人误认为30万元款项均是被黄玉东用于“代偿”，最终达到非法占有10万元的目的，使被害人财产遭受损失。其行为符合诈骗罪的主客观要件，已构成诈骗罪。

　　辩护人辩称被告人黄玉东曾向被害人出具50万元的欠条，经查，无证据能够证实。辩护人辩称黄玉东曾于2014年通过债权转让的方式偿还给赵某47万元，于2015年偿还了2万元。经查，无证据证明该债权转让行为与本案诈骗犯罪事实相关。同时，因被告人共计支取被害人30万元至今尚未归还，其通过侦查机关偿还的2万元，属于正常的还款行为，不宜认定为主动退赃2万元。双方之间正常的债权债务纠纷可通过协商或民事诉讼予以解决。辩护人辩称侦查机关办案程序违法。经查，侦查机关的办案过程遵守了相关法定程序，符合法律规定，并无不当之处。辩护人当庭提供了证人的书面证言及其他书面证据、申请了证人出庭作证，拟证实黄玉东与赵某4案发前后曾同居共同生活，共同开办公司，赵某4曾委托黄玉东作为其民事案件的委托代理人，双方关系紧密。经查，该组证据中部分证人书面证言，无法核实其真实性的。其他证人证言和证据证实的内容，因赵某4对该组证据拟证明的内容也予以否认，在无其他证据予以印证的情况下，不能证明其拟证实的内容，同时该组证据也不是本案对被告人定罪处罚的依据。

　　被害人赵某4及其委托代理人当庭称黄玉东的行为构成盗窃罪，应当以盗窃30万元对其定罪处罚。经查，黄玉东从赵某4的银行卡内转、取款30万元是事实。赵某4称系黄玉东盗取其银行卡和身份证，黄玉东对此予以否认，并且在被告人转、取款后，赵某4第一时间已通过银行业务短信提醒得知该情况，并得知该款被黄玉东用于做“代偿”，事后向黄玉东追要借款人的房产证。现有证据无法证实黄玉东构成盗窃罪。

　　被告人黄玉东因该案于2014年10月19日被抓获后羁押，于2014年11月8日被取保候审，予以释放。期间已被羁押21天，应当折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款之规定，判决：一、被告人黄玉东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄玉东诈骗所得的被害人赵某4的100000元，责令其予以退赔。

　　上诉人黄玉东上诉称，一审判决认定的证据不属实，未查明案件事实，取款与转账均是赵某4让上诉人办理，上诉人的行为不构成犯罪，请求二审法院改判。

　　二审审理查明的事实、证据与一审认定一致，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

　　本院认为，上诉人黄玉东支取被害人赵某4银行卡内30万元，经赵某4追问，其告知赵某4款项全部被用于担保公司的“代偿”业务，到期偿还本金及利息，向赵某4隐瞒了其中10万元被用于偿还其个人债务的事实。黄玉东未与赵某4签订三方借款合同，未办理担保手续，用款到期后，未如约偿还赵某4，在李某已偿还借款及利息的情况下，黄玉东向赵某4提供虚假债务人信息制造无法还款的假象，该行为具有非法占有他人财产的故意，依法构成诈骗罪，诈骗数额为十万元。针对黄玉东的上诉意见，经查，无相关证据印证，对其上诉请求本院不予支持。

　　综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄玉东的上诉理由不足，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长　　阮景海

　　审判员　　马洪涛

　　审判员　　曹黎萍

　　二〇一七年十一月二十七日

　　书记员　　戚凌光