吴某(男)与张某玲(女)于1998年相识恋爱，2000年两人登记结婚，婚后吴某一直做生意，期间赚了400多万元。后来吴某在外偷偷的找了情人佘某芳，吴某无偿赠与佘某芳财产近50万元。赠予后的第二年张某玲知晓此事，向佘某芳索要，佘某芳拒绝返还，张某玲遂诉诸法院，要求确认吴某的赠与行为无效。

　　【分歧】

　　对于吴某的赠与行为是否有效，存在三种不同意见:第一种观点认为，吴某的赠与行为有效，因系吴某自己的真实意思表示。

　　第二种观点认为，吴某的赠与行为无效，因为吴某赠与的财产属于夫妻共同财产，需经过张某玲的同意。

　　第三种观点认为，吴某的行为部分有效，部分无效。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。除夫妻双方另有约定的外，夫妻关系存续期间任何一方所取得收入均视为夫妻共同财产。本案中吴某一直在外做生意，所赚取的收入系其与妻子张某玲的共同财产。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第十七条明确规定：“(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”吴某将夫妻共同财产无偿赠与佘某芳的行为并非是为了日常生活所需，也未经过妻子张某玲的同意，且佘某芳也并非是善意第三人。佘某芳明知吴某赠与其财产是吴某自己的行为，张某玲如果知道此事根本不会同意，所以佘某芳在主观上不是善意的，当然也就无法行使抗辩。另，吴某的这种行为也有违社会公德，根据民法的基本原理，违背法律或者社会公德的行为应认定是无效的，所以吴某私自将夫妻共有财产赠与其情人佘某芳的行为是无效的，张某玲可以主张要求。

　　赠与财物应当如何返还?

　　一方以恋爱、同居为由主张另一方支付“青春损失费”“分手费”的，法院不予支持。但女方在恋爱、同居期间因怀孕中止妊娠主张男方分担医疗费、营养费等合理费用的，可以支持。

　　有配偶者赠与或者约定赠与第三者财物，赠与后反悔主张返还或者第三者主张履行赠与的，不予支持。但配偶一方以赠与夫妻共同财产的行为侵犯其夫妻共同财产权为由主张返还的，可以支持。

　　配偶一方主张赠与行为无效并主张返还赠与财物的，应当认定赠与行为全部无效而非部分无效，赠与财物应当全部返还。

　　赠与行为被认定无效后返还的赠与财物应为赠与当时的标的物，如果赠与的是房屋、车辆等实物，应当返还实物。如果实物因灭失、转让等原因导致无法返还的，可以参照实物灭失、转让时的市场价格或者转让对价折价补偿。

　　婚外情赠与行为的效力?

　　《婚姻法》第17条规定，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。《婚姻法司法解释一》第17条规定，“平等的处理权”应当理解为：第一，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定;第二，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

　　判断夫妻一方是否有权处分共同财产，即要看所处分的财产用于哪一方面。若是日常生活所需，则无须取得对方同意。若不是用于生活开销且数额较大，则必须征得对方同意。夫妻一方将共同财产赠与第三者显然不是用于生活所需，而是维持与他人的不正当关系，为道德所不容。对于这种违反公序良俗，挑战道德底线的行为，法律是断不能给予肯定评价的。综上所述，夫妻一方擅自处分共同财产赠与第三者，是无权处分。

　　赠与第三者的共同财产能否要回?

　　《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追人或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

　　夫妻一方无权处分共同财产，另一方在不追认的情况下，可以要求第三者返还赠与财产。第三者是插足别人夫妻感情，破坏他人家庭的人，不属于善意第三人范畴。而且，第三者是无偿取得赠与财产，赠与行为也是以侵害他人权益为前提的。第三者不能以法律的例外规定作为抗辩理由，主张自己是善意第三人。夫妻另一方作为权益被侵害者，有权要求第三者返还赠与财产。此外，第三者可否主张赠与财产部分无效，即以赠与者享有共同财产的权利为由，只归还侵害夫妻另一方权益的部分财产?夫妻共同财产是一个不可分割的整体，不能分裂的看待。夫妻双方对共同财产的权利及于共同财产的全部，不能说夫妻一方享有共同财产权利，其赠与行为就部分有效。因此，夫妻另一方可以共有财产权被侵害为由请求第三者返还，并且应当是全部返还。