某局南海大道工程款纠纷

　　××公司诉贵局××大道工程款纠纷一案，现提出法律意见如下：

　　一、诉讼证据材料的基本情况。

　　我所介入此案后，贵局提供了51份相关证据材料(附件一)及14份相关法律文书(附件二);我所去海南中级人民法院又查阅了本案卷宗，复印了45份相关证据材料(附件三);我所去海南省工商局查阅了海南××房地产公司(以下简称××公司)工商档案，复印登记资料140页(附件四);根据上述证据材料，从中发现了与本案相关的证据材料及线索54份(附件五)。根据调查，收集的上述相关证据材料，我所又进行了归纳整理，按时间顺序统一编制了本案的证据材料目录(附件六)。

　　自2003年9月26日本所介入本案至国庆节前，本所工作重点放在调查收集相关证据材料上。国庆节期间及之后，我所对上述证据材料进行了认真的研究，并研究了与本案相关的法律规定后，提出了本案法律意见。

　　二、本案合同的性质。

　　1、研究本案合同性质的意义。

　　合同的性质直接决定了合同的效力，同时也决定了本案的诉讼主体及适用什么样的法律程序解决本案争议。合同的有效与否，是行政合同还是委托合同，是行政合同中的哪一类行政合同?对这些问题的不同回答，直接关系到本案的走向、程序甚至胜负。所以，认真研究本案合同的性质，具有重要的现实指导意义。

　　2、与本案合同的性质相关性的三个问题。

　　(1)双方合同是投资合同还是工程承包合同?

　　我所认为，本案双方之间的合同是工程承包合同，不是什么投资合同。理由是：①从合同的名称看，是“承建海口市××大道西延线道路工程包干合同书”，合同名称首先表明是一份工程承包合同。②从合同的内容看，每一条款都证明是一份工程承包合同。③从海口市政府等相关行政机关的审批内容看，都认定该合同是工程承包合同。④从原告××公司自己一、二审及发回重审时所提交的法律文书来看，也都自认为是工程承包合同。⑤从原告××公司与大连××公司等12家施工单位的分包合同来看，也都证实是工程承包合同。没有总包，哪来分包?⑥垫资与工程承包是双方合同的主要内容，垫资的目的是为了承包工程，如果没有承包工程就不存在垫资，也无垫资的意义与必要了。因此，从垫资与承包二者的关系来看，垫资是为了工程承包服务的，工程承包是主法律关系，垫资是从法律关系，双方合同的性质应认定为工程承包法律关系。

　　研究合同的性质是为确定合同的效力服务的。按照合同法关于合同的分类，并无投资合同一说，原告××公司是房地产公司，也无权从事投资业务。垫资的实质是借贷，而企业间的借贷关系同样违法，无效，不受法律保护。正是从这个意义上说，区分是投资合同与工程承包合同，对合同的效力没有任何法律意义，无论是投资合同还是工程承包合同，都是无效的，下面将论及，此不赘述。

　　(2)双方合同是行政合同还是民事合同?

　　行政合同，顾名思义是指带有行政性质的合同。其具体含义是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议。行政合同具有国家行政的特点，又有合同的一般特点，行政特点和合同特点的有机结合，构成了行政合同的特征：①行政合同必须一方是行政机关。②行政合同双方当事人地位不平等。③行政合同的目的在于实施国家行政管理的目标，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务。④行政机关享有优先权，即对合同履行的监督权和指挥权，单方面变更或解除合同的权利，对对方的制裁权等。⑤法律救济手段不同。行政合同发生争议，应由行政法庭解决。

　　行政合同的上述特点，超越了民商法确立的平等互利、协商一致的原则，合同中的权利义务明显有别于按民商法成立的普通合同条款。这些合同，以公共利益为理由，使公法人享有较多方面的特权，使私法人承担更多的义务，理论上和实践上都超越了民商法的原则。

　　行政合同实质上是行政的一种富有弹性的管理形式，它既不象行政命令那样僵硬，又不象民事行为那样任意，它是双方当事人协商自由与行政权优先性的有机结合，它被政府运用于国家行政管理的各个领域。

　　就本案而言，双方当事人之间的合同，完全符合行政合同的上述特征与法理，当为行政合同。就合同的性质而言，原、被告双方基本有共识。本案原告代理人陈××律师的《一审民事代理词》中就称：“被告与原告签订合同，既是作为民事法律关系的主体而实施的民事法律行为，也是在行使自己的行政职权。可见，本案所涉及的工程合同与普通的工程合同是有区别的(第2页，下数6—9行)。”

　　(3)是什么样的行政合同?

　　依照行政合同双方当事人的关系，可将行政合同划分为行政委托合同、行政授权合同、行政代理合同与行政协作合同。我所认为，本案双方当事人之间的合同属于行政委托合同。所谓行政委托合同是指，行政主体把一定的行政事务委托给另一机关、公务员或其它个人或组织办理的行为。另一方当事人接受委托，便构成行政委托关系。

　　从事市政工程等基础设施建设是谁的职责呢?是市政府还是市城建局?这个问题现行法律有明确的规定，是属于各级人民政府。《宪法》第107条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育、城乡建设事业……。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定：“县级以上地方各级人民政府行使下列职权：……(五)执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、文化、教育、科学、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业……。”

　　从本案双方合同签订的过程来看，首先是原告××公司向市政府报告，市政府经研究，分别批复××公司、海口市×局，签订本案工程承包合同。合同在履行的过程中，一直都受市政府的直接领导，收回四、五、六标段并签订补充合同，也都是按市政府的意思表示执行。合同并不是海口市×局与××公司协商一致的结果，合同反映的不是海口市×局的意思表示，是市政府的意思表示，市政府的意思表示通过海口市×局在双方合同中得以表达。因此，本案的实际情况完全符合行政委托合同的特征与法理，属行政委托合同。

　　对于上述认识，原告××公司似以也有同感。原告××公司在其一审《民事起诉书》中称：“被告以上述文件决定为依据，代表市政府与原告于1995年8月28日签订了‘垫资承建海口市××大道西延线道路工程包干合同书’(第一页下数第4—6行)”。原告在其诉状中也称海口市×局是“代表”市政府与其签订的行政合同。根据行政委托合同法理，由行政委托合同产生的一切法律后果应由委托人即市政府承担，不应由受委托人海口市×局承担。原告××公司因拖欠工程款，通过民事诉讼程序起诉海口市×局，搞错了法律关系的性质与诉讼主体，依法应驳回其起诉。