经济补偿金是否算加班工资?

　　《中华人民共和国劳动合同法实施条例》　第二十七条

　　劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

　　如果和《关于工资总额组成的规定》对比，可以看出，此法条特意把(五)加班加点工资和(六)特殊情况下支付的工资，剔除掉了。不存在“等货币收入”垫底的理解，这里的“等货币收入”是指且仅指前面提到的四种工资。如果包括加班费，这里肯定要列举出来的。这是从语法上理解。

　　此外，从情理上理解，补偿的月工资是指在正常工作时应该得到的工资。这里的正常工作是指，正常的工作条件、正常的工作时间、正常的工作强度。加班不属于正常工作时间，且加班有专门的加班费来补偿。所以，解除合同的经济补偿不应包括加班费。

　　但是。正如楼上所言。如果有的企业钻法律的空子，常年要求员工加班加点，并特意把基本工资定得很低，把正常的月工资以加班费的名义发放。这种情况下，则应该重新考虑真实月工资的认定。这是非正常情况。不能用特别代替普遍，用非正常代替正常。

　　综上，在正常情况下，经济补偿中不包括加班费。

　　经济补偿金应如何计算?

　　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　在劳动合同解除或者终止，用人单位依法支付经济补偿时，就涉及到如何计算经济补偿的问题。计算经济补偿的普遍模式是：工作年限每工作一年应得的经济补偿。劳动合同法及有关国家规定对工作年限及经济补偿标准作了明确的规定。

　　关于经济补偿金的计算，这与劳动者在该用人单位实际的工作年限挂钩。按照我国《劳动合同法》中的规定，若劳动者在该用人单位工作不满6个月的，则支付半个月工资的经济补偿金;但要是工作超过6个月不满一年的话，则支付1个月工资的经济补偿金;而要是工作在一年以上，那每工作一年应当支付一个月工资的经济补偿金，但最多支付12个月经济补偿金。

　　2020经济补偿金的相关规定

　　经济补偿金通常依据以下公式计算：经济补偿金=补偿年限*工资标准。因此，要计算经济补偿金，首先需明确补偿年限及工资标准。

　　1、补偿年限。

　　(1)一般的规则。经济补偿金的补偿年限是根据劳动者在用人单位的工作年限来确定的，具体为每满一年的，支付一个月的工资;不满一年的，按一年的标准支付，这就是通常所说的“一年一个月”的补偿标准。此规定于在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，“用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”

　　(2)特殊的规则。依照一般的规则，补偿年限是不受限制的，因为一个人的补偿年限由其工作时间决定，可以是10年、20年甚至30年。不过对于“协商一致解除双方劳动合同”和“不能胜任工作解除劳动合同”这两种情形，在适用一般规则的前提下，法律还设定了一个特殊的规则，即由于以上两种情形解除劳动关系的，用人单位支付劳动者的经济补偿金最高不超过12个月。此规定于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”和第七条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”

　　在旧规则中，这也是仅有的被限制补偿年限的情形，其他八种情形，均没有此限制。

　　(3)年限起算点。法学基本理论通常认为，法律一般没有溯及力，除非法律有特别规定。我国法律一般情况下采用“法不溯及既往”的原则。我国《立法法》84条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”而且特别的规定，也往往指有一定法律位阶的规范，如法律、行政法规、地方性法规、自治条例单行条例及规章。

　　《劳动法》施行于1995年1月1日，在旧规则的十种经济补偿金法定情形中，第1-5种情形出自于《劳动法》，根据“法不溯及既往”的原则，第1-5种经济补偿金的年限应当从《劳动法》的施行之日起计算。然而，现实中往往存在着这样的情况，劳动者在《劳动法》实施前已经在本单位工作多年。于是问题便产生了，《劳动法》之前的工作是否要计算入经济补偿金的补偿年限呢。

　　这确实让我们陷入价值选择的两难。实务中，还是以工作年限从用工之日起计算更为被认同，此主要源于《劳动部办公厅<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》(1996年2月15日 劳办发[1996]33号)，该函第三条答复“劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限。”虽然，这个函的效力在现在看来是相当低的，但是该答复体现了更好保护劳动者的这一价值取向，而且其也当然属于《劳动合同法》第97条中“当时有关规定”的范畴，这是该复函依然有效的法理基础。现实中，最高院已有相关的案例，将劳动者的经济补偿金年限从用工之日起计算，补偿达36.5个月。

　　基于以上的理解，我们可以得出这么个结论，旧规则中的经济补偿年限应当自劳动者在本单位的用工之日起计算，而不仅限于《劳动法》施行之日。类似的观点也存在于《最高人民法院劳动争议司法解释(四)理解与适用》的条文释义之中，只是理解的过程与角度有所不同。【3】同样的问题，也存在于第6-10种情形之中，此五种情形规定于2001年4月30日才开始施行的《解释一》，基于同样的认识，对于劳动者先前在本单位的工作年限，也应计入经济补偿的年限之中。虽然这一点在法律规则中确实没有明确的规定。

　　2、工资计算标准

　　(1)一般的规则。工资计算标准通常以劳动者解除合同前十二个月的月平均工资确定。此规定于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款中“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”

　　(2)特殊的规则。劳动法作为公法介入较深的领域，其通常有保护劳动者的倾向。当一个人的工资相对较低时，法律设置了特别的保护。在“医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作”、“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”、“用人单位濒临破产或者生产经营状况发生严重困难”的三种情形中，也即上述3-5种情形，当劳动者的工资标准低于企业月平均工资的，则要按后者的标准支付。此规定于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第二款“用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”

　　显然，对于报酬较少的劳动者来说，这是一个特别的照顾，因为企业月平均工资总是大于他们的工资。需要注意的是，在旧规则别的情形中，在计算劳动者工资标准时，则没有最低工资标准的保护规定。

　　(3)工资的理解。“工资，又称薪金、薪水，是指基于劳动关系，用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量，按照法律规定和劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。”根据国家统计局1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》第三条“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。”由此可见，工资一般与劳动报酬同义，其具有广泛的内涵，包括，计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

　　其中，计时工资是指按计时工资标准和工作时间支付给个人的劳动报酬。计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。其中津贴包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。物价补贴包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。特殊情况下支付的工资包括：因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假等报酬。其规定于《关于工资总额组成的规定》第五条至第十条。

　　当然也有一些项目并不包含于工资范畴之中，主要有以下两方面，一有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。二劳动保护的各种支出。具体有：工作服、手套等劳保用品，解毒剂、清凉饮料等。此见于《国家统计局<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第四条。

　　明确工资的组成部分，有利于劳动者与用人单位发生工资争议时，劳动者能够有效地运用法律武器维护劳动报酬权。现实中，人们时常对加班工资、奖金、年龄工资、饭贴、住房补贴等一些项目是否应当计入经济补偿金中犹豫不定，根据以上的分析，上述项目均是工资的组成部分，均包含于工资之中，将其计算入经济补偿金之中是工资的应有之义。