中华人民共和国证券投资基金法释义:第120条内容、主旨及释义

　　第一百二十条 违反本法规定，未经批准擅自设立基金管理公司或者未经核准从事公开募集基金管理业务的，由证券监督管理机构予以取缔或者责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。

　　基金管理公司违反本法规定，擅自变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人或者其他重大事项的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，并处五万元以上五十万元以下罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。

　　【本条主旨】

　　本条是关于未经批准或者核准擅自设立基金管理公司、从事公开募集基金管理业务以及擅自变更法定事项的行为予以处罚的规定。

　　【本条释义】

　　本条共两款，对未经批准或者核准擅自设立基金管理公司、从事公开募集基金管理业务以及擅自变更法定事项的违法行为规定了法律责任。本条是本次修订证券投资基金法进行修改的条文。一、关于未经批准或者核准擅自设立基金管理公司、从事公开募集基金管理业务的行为及其处罚(一)关于违法行为的主体

　　根据本条第一款的规定，本违法行为的主体，为一般主体，即任何公司、企事业单位、其他组织或者个人，都有可能成为本违法行为的主体。也就是说，只要实施了未经批准擅自设立基金管理公司或者未经核准从事公开募集基金管理业务的行为，就会成为本违法行为的主体，将依法受到法律的追究。

　　(二)关于违法行为的构成

　　按照本条第一款的规定，本违法行为的构成，为“未经批准擅自设立基金管理公司或者未经核准从事公开募集基金管理业务的”。修订前的证券投资基金法第八十六条规定：“违反本法规定，未经批准，擅自设立基金管理公司的，由证券监督管理机构予以取缔，并处五万元以上五十万元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十七条规定：“未经国务院证券监督管理机构核准，擅自从事基金管理业务或者基金托管业务的，责令停止，没收违法所得;违法所得一百万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款;给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本次修订，保留了对未经批准擅自设立基金管理公司或者未经核准从事公开募集基金管理业务行为予以处罚的规定，同时根据情况的变化，对处罚内容作了相应的调整，如在处罚种类上增加了“没收违法所得”，在处罚对象上增加了“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，同时考虑到已经将有关刑事责任集中规定在第一百五十条中，所以删除了有关追究刑事责任的内容等。

　　设立基金管理公司或者从事公开募集基金管理业务，必须具备法律规定的条件，并必须经过主管部门批准或者核准。如证券投资基金法第十三条规定：“设立管理公开募集基金的基金管理公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准：(一)有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程;(二)注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本;(三)主要股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉，资产规模达到国务院规定的标准，最近三年没有违法记录;(四)取得基金从业资格的人员达到法定人数;(五)董事、监事、高级管理人员具备相应的任职条件;(六)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施;(七)有良好的内部治理结构、完善的内部稽核监控制度、风险控制制度;(八)法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”因此，违反法律规定，未经批准擅自设立基金管理公司或者未经核准从事公开募集基金管理业务的，属于违法行为。

　　(三)关于违法行为的处罚

　　根据本条第一款的规定，构成本违法行为，即违反法律规定未经批准擅自设立基金管理公司或者未经核准从事公开募集基金管理业务的，由证券监督管理机构予以取缔或者责令改正，同时给予以下两种处罚：第一，没收违法所得。第二，并处罚款。罚款数额按照以下两种情况确定：一是违法所得在100万元上的，“并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”;二是没有违法所得或者违法所得不足100万元的，“并处十万元以上一百万元以下罚款”。此外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予以下两种处罚：一是给予“警告”;二是“并处三万元以上三十万元以下罚款”。

　　二、关于擅自变更法定事项的行为及其处罚

　　(一)关于违法行为的主体

　　根据本条第二款的规定，本违法行为的主体，为特定主体，即“基金管理公司”，其他的公司、企业事业等单位或者个人，不能成为本违法行为的主体。

　　(二)关于违法行为的构成

　　根据本条第二款的规定，本违法行为的构成，为“基金管理公司违反本法规定，擅自变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人或者其他重大事项的”。证券投资基金法第十三条中规定，设立管理公开募集基金的基金管理公司，应当具备法律规定的条件，如“主要股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉，资产规模达到国务院规定的标准，最近三年没有违法记录”等，并经国务院证券监督管理机构批准。根据证券投资基金法第十四条第二款的规定，基金管理公司依法成立后，“基金管理公司变更持有百分之五以上股权的股东，变更公司的实际控制人，或者变更其他重大事项，应当报经国务院证券监督管理机构批准”。国务院证券监督管理机构应当自受理申请之日起60日内作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人;不予批准的，应当说明理由。因此，基金管理公司应当严格遵守法律规定，如需变更相关事项的，应当依法及时报请批准，否则即构成本违法行为，将受到相应的法律制裁。

　　(三)关于违法行为的处罚

　　根据本条第二款的规定，构成本违法行为，即基金管理公司违反本法规定，擅自变更持有5%以上股权的股东、实际控制人或者其他重大事项的，由国务院证券监督管理机构责令改正，给予以下两种处罚：第一，给予“没收违法所得”的处罚。第二，给予罚款的处罚。至于罚款数额，按照以下两种情况分别确定：一是违法所得超过50万元的，“并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”;二是没有违法所得或者违法所得不足50万元的，“并处五万元以上五十万元以下罚款”。

　　根据本条第二款的规定，对本违法行为实行“两罚制”，即在处罚基金管理公司的同时，对直接负责的主管人员给予以下两种处罚：一是给予“警告”处罚;二是并处罚款，即“并处三万元以上十万元以下罚款”。